編者按：不久前，中國人民大學(xué)競爭法研究所發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺新型壟斷行為的法律規(guī)制研究》報告，并邀請了專家學(xué)者以及反壟斷執(zhí)法和司法人員代表對相關(guān)問題進(jìn)行討論。本文作者是我國反不正當(dāng)競爭法和電子商務(wù)法的立法專家，對報告涉及的互聯(lián)網(wǎng)平臺新型壟斷行為的法律問題進(jìn)行分析解讀，希望能為業(yè)界提供參考。

　　如今，很多人的日常生活無時無刻不在與各個互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)生聯(lián)系，每天都離不開微信、釘釘、支付寶、百度搜索、愛奇藝、滴滴打車等。將這些APP安裝到一部手機(jī)，就能解決衣食住行，極大地方便了人們的生活。互聯(lián)網(wǎng)平臺在服務(wù)社會，為千家萬戶提供方便、快捷的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的同時，也實現(xiàn)了自身的壯大發(fā)展，成為我國走向世界的企業(yè)名片。目前，國內(nèi)一些大型網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)模不斷壯大，已逐漸在各自領(lǐng)域形成了某種特殊的“壟斷”——平臺壟斷。

　　近年來，美國和歐盟等國家同時開始對Google、Facebook等掌握大數(shù)據(jù)及其運算分析技術(shù)的國際知名平臺進(jìn)行反壟斷調(diào)查，日本、歐盟、加拿大、澳大利亞等以及OECD（經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織）等組織都陸續(xù)發(fā)布了相關(guān)的調(diào)查報告。其中，德國經(jīng)過多年的探究，于2017年3月正式通過反限制競爭法(GWB)第九次修法，并于同年7月生效，在界定市場支配地位時，考慮互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新、數(shù)據(jù)等相關(guān)因素，將創(chuàng)新行業(yè)的經(jīng)營者集中也納入審查范圍，成為全球首個針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)修訂反壟斷法的國家。因此，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺在不斷壯大并走向世界的同時，也需要關(guān)注他們在國際上面臨的困境與難題，以及相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷方面的政策問題。

　　新型壟斷受到關(guān)注

　　《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)是生產(chǎn)力新的組織方式，維護(hù)公平競爭市場秩序，政府需要依法查處互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域濫用市場支配地位的限制交易、不正當(dāng)競爭等違法行為，要針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域價格違法行為特點制定監(jiān)管措施，規(guī)范平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者價格標(biāo)示、價格促銷等行為，引導(dǎo)企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營。隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的規(guī)模不斷壯大，已逐漸在各自領(lǐng)域形成了某種特殊的“壟斷”——平臺壟斷。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺濫用市場地位的案例，當(dāng)屬Google連續(xù)受到歐盟競爭委員會處罰案件。2017年6月的Google Search案、2018年7月的Google Android案，均是針對Google 濫用其搜索引擎市場支配地位的處分。前者是關(guān)于Google將其在一般搜索引擎的市場支配地位傳導(dǎo)至商品比價服務(wù)（Google Shopping），讓用戶搜索結(jié)果的呈現(xiàn)以Google Shopping 服務(wù)對象的信息為優(yōu)先排序，并貶低競爭對手的排序的行為，后者則是關(guān)于Google 限制欲安裝Android 系統(tǒng)的手機(jī)需預(yù)安裝Google 服務(wù)相關(guān)APP的搭售行為。同時，目前還有針對Google與其合作伙伴就搜索廣告中介服務(wù)(AdSense)的協(xié)議是否有濫用市場支配地位的情況正在進(jìn)行的調(diào)查。在德國聯(lián)邦卡特爾局2019年2月對Facebook 濫用市場支配地位的處罰中，認(rèn)為Facebook 利用在德國網(wǎng)絡(luò)社交平臺的市場支配地位，通過其所擁有的其他平臺服務(wù)或第三方平臺與Facebook 服務(wù)的連結(jié)在用戶未知的情況下收集數(shù)據(jù)，不但違反歐盟隱私權(quán)保護(hù)規(guī)則而讓用戶受損，同時構(gòu)成剝削性濫用行為。

　　網(wǎng)絡(luò)平臺的新型壟斷行為有多種，其一為拒絕交易行為。拒絕分享數(shù)據(jù)成為反壟斷法問題，其前提是被拒絕使用的數(shù)據(jù)集對競爭而言是一項重要且不可或缺的關(guān)鍵設(shè)施。以社交平臺為例，使用者要運用社交平臺的基本服務(wù)，包括即時通訊、生活分享或維持人際關(guān)系等，通常僅需要注冊提供平臺所要求的個人數(shù)據(jù)后即可免費利用，并于利用期間自然向平臺提供了數(shù)據(jù)、言論及其他用戶行為記錄等信息。免費的社交服務(wù)使得平臺可以進(jìn)一步通過大量數(shù)據(jù)的收集、分析與利用，向廣告商提供目標(biāo)性廣告服務(wù)。

　　其二為差別待遇行為。歐盟競爭委員會在2017 年以Google對比較購物服務(wù)競爭網(wǎng)站實施差別待遇為由，對Google處以巨額的罰款。理由在于Google 依賴其在一般搜索引擎市場上的獨占地位，通過運算法則的設(shè)計，將同樣提供產(chǎn)品種類與價格比較服務(wù)的Google Shopping 的數(shù)據(jù)列在搜索結(jié)果的最頂頁，而競爭網(wǎng)站的信息則列在搜索結(jié)果較靠后的頁數(shù)，因而降低了搜索者造訪競爭網(wǎng)站的機(jī)會，違反歐盟反壟斷法保護(hù)效能競爭的原則。然而，該案似未涉及Google 有任何針對數(shù)據(jù)的禁止或差別使用的情形，而是對數(shù)據(jù)運算結(jié)果實行對Google 較為有利的呈現(xiàn)方式。

　　其三為捆綁銷售。掌控數(shù)據(jù)的獨占廠商，可以要求數(shù)據(jù)使用平臺必須同時使用其數(shù)據(jù)分析工具或其他不具市場支配地位的數(shù)據(jù)集，作為使用關(guān)鍵數(shù)據(jù)的條件，進(jìn)而將市場擴(kuò)張至數(shù)據(jù)分析工具或其他數(shù)據(jù)類型市場，封鎖該市場中的競爭。Google 透過開放移動設(shè)備制造商安裝Android 操作系統(tǒng)的方式，在歐盟范圍各國取得超過90%的移動操作系統(tǒng)市場份額，已具備市場獨占的地位。而其試圖讓安裝Android 操作系統(tǒng)的移動手機(jī)制造商在其研發(fā)制造的手機(jī)上預(yù)先安裝Google相關(guān)的APP，如Google Search、Google Chrome 瀏覽器及其APP銷售平臺。

　　其四為策略性合并。當(dāng)前，市場上存在許多具備大量數(shù)據(jù)集合的網(wǎng)絡(luò)平臺，其本身服務(wù)即可持續(xù)獲得相當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)，并通過大數(shù)據(jù)分析等方式進(jìn)行商品或服務(wù)的改善或創(chuàng)新，提升數(shù)據(jù)的價值，如Google/DoubleClick案、Facebook/WhatsApp案、Microsoft/Yahoo!案、Microsoft/Skype案及Microsoft/LinkedIn案。筆者簡要介紹Facebook/WhatsApp案，以說明數(shù)據(jù)驅(qū)動型合并的競爭效應(yīng)。

　　Facebook在2014年宣布以190 億美元收購WhatsApp，兩家平臺在合并前都是提供信息、照片及影音檔上傳分享的社交網(wǎng)站。歐盟競爭委員會認(rèn)為，雖然Facebook 在合并后有能力，但卻沒有誘因從事限制競爭的行為。據(jù)歐盟的統(tǒng)計，歐洲從事搜集數(shù)據(jù)的競爭平臺很多，F(xiàn)acebook 因合并而取得的更多數(shù)據(jù)，并無法讓其提高鎖定廣告對象的正確性。Facebook多元、實時、大量且具針對性的數(shù)據(jù)，加之Facebook 強(qiáng)大且快速的算法，可以形成的分析數(shù)據(jù)，在競爭價值上可能遠(yuǎn)超過競爭者自其他網(wǎng)絡(luò)平臺所能取得的數(shù)據(jù)。在消費者部分，有越來越多的平臺經(jīng)營者重視并愿意保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶個人數(shù)據(jù)的隱私權(quán)，因此隱私權(quán)保障已逐漸成為平臺所不可忽視的非價格競爭。執(zhí)委會進(jìn)一步表示，雖有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，但用戶在轉(zhuǎn)換使用不同的網(wǎng)絡(luò)平臺時，并不會出現(xiàn)顯著的轉(zhuǎn)換成本，迫使其必須使用特定平臺的服務(wù)，致消費者利益受損。

　　平臺壟斷妨礙競爭

　　數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代也存在一些相對容易被確定的壟斷行為，針對這些行為，各國開展了大量的反壟斷執(zhí)法和司法工作。目前有實力在全球經(jīng)營的跨國互聯(lián)網(wǎng)平臺主要是美國平臺，所以美國相關(guān)平臺也成為各國反壟斷調(diào)查的主要目標(biāo)。近年來歐盟及成員國對美國谷歌、微軟、亞馬遜、高通、蘋果、Facebook等平臺都開展過反壟斷調(diào)查。

　　互聯(lián)網(wǎng)平臺具有海量的數(shù)據(jù)和流量。數(shù)據(jù)具有容量大、增速快、種類多、價值高的特征和描述、規(guī)定、預(yù)測的功能。數(shù)據(jù)種類繁多，涵蓋各種來源、形式和結(jié)構(gòu)，數(shù)據(jù)更新?lián)Q代速度和數(shù)據(jù)運算速度快。同時，通過對數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，能夠描述和揭示事物發(fā)展的現(xiàn)象與規(guī)律，即利用歷史數(shù)據(jù)建立分析模型和規(guī)范化的分析流程，以實現(xiàn)對連續(xù)數(shù)據(jù)流的實時分析，通過對數(shù)據(jù)的深層挖掘構(gòu)建預(yù)測模型，以實現(xiàn)對未來發(fā)展趨勢的預(yù)判。

　　不論是傳統(tǒng)還是新型的市場力量來源，反壟斷法所關(guān)心的是，數(shù)據(jù)擁者是否會因此而有建構(gòu)市場進(jìn)入障礙的能力與誘因。例如，平臺所掌握的數(shù)據(jù)量過于龐大，其他競爭平臺則因技術(shù)、法規(guī)等限制而不具有同等的能力而難以參與市場競爭。此外，市場進(jìn)入障礙也可能因為潛在進(jìn)入，在數(shù)據(jù)儲存、數(shù)據(jù)合成分析及數(shù)據(jù)使用等能力上存在區(qū)別。

　　通過流量而建立起來的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型壟斷行為，正在嚴(yán)重危害行業(yè)健康發(fā)展，侵蝕互聯(lián)網(wǎng)開放分享的價值觀，對國家安全、經(jīng)濟(jì)安全造成潛在威 脅。但是新型壟斷行為由于其形式不同于以往，同時也更加隱蔽，很難被發(fā)現(xiàn)，甚至有時也很難被認(rèn)識到。這種情況也說明，反壟斷法必須進(jìn)行理論創(chuàng)新，以更好適應(yīng)現(xiàn)實情況。平臺流量的來源，涉及到通訊、社交、閱讀、支付、購物、交通出行等各個方面，真正全方位地映射、影響到了中國人的互聯(lián)網(wǎng)生活。

　　隨著科技革命進(jìn)程的加快，互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的聯(lián)合日漸成為經(jīng)營者適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇，通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)資源集約與技術(shù)整合，消除市場交易中的成本實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)平臺的持續(xù)飛速發(fā)展即是典型的注腳。然而，失去了自由、公平的競爭環(huán)境，就會產(chǎn)生市場失靈問題，壟斷則會嚴(yán)重妨礙市場競爭。壟斷的核心是壟斷平臺通過減少產(chǎn)出，而把銷售價格提高到市場競爭價格之上，勢必影響正常的供求關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型卡特爾行為，正在嚴(yán)重危害行業(yè)健康發(fā)展，影響互聯(lián)網(wǎng)開放分享的價值觀，甚至可能對國家安全、經(jīng)濟(jì)安全造成潛在威 脅。

　　到目前為止，數(shù)字經(jīng)濟(jì)行業(yè)的壟斷風(fēng)險主要來自于經(jīng)營者集中行為。然而，這并不排除使用反壟斷執(zhí)法處理與收集和處理數(shù)據(jù)有關(guān)的行為，這與一些非數(shù)字化市場已經(jīng)發(fā)生的情況也類似?！耙詳?shù)據(jù)為基礎(chǔ)”的行為，無論是排他性的還是剝削性的，根據(jù)案件的具體情況，都可能導(dǎo)致執(zhí)法行動。但是，禁止這種行為所依據(jù)的危害理論，大部分是以平臺能夠維持其競爭對手無法比擬的數(shù)據(jù)的能力為前提的，這可能會不利于市場競爭。

　　多措并舉規(guī)制壟斷

　　網(wǎng)絡(luò)平臺對市場競爭的影響及其對于競爭法適用的沖擊，在未來反壟斷法執(zhí)法上，隨同商業(yè)模式及技術(shù)的變化，相關(guān)個案應(yīng)會持續(xù)出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)平臺的市場競爭與相關(guān)科技的發(fā)展應(yīng)用具有強(qiáng)大的關(guān)聯(lián)，且所謂相關(guān)科技，并不僅限于個案發(fā)展當(dāng)時表面上所看到具相似性或有競爭關(guān)系的技術(shù)或設(shè)備，屬于其他市場的科技發(fā)展，也可能對個案市場未來的競爭狀態(tài)帶來改變。

　　首先，完善網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)法規(guī)。網(wǎng)絡(luò)平臺對市場競爭的影響是一個持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)，國際案例與法制發(fā)展仍存在許多變數(shù)。尤其進(jìn)入算法及人工智能的后續(xù)研發(fā)階段，技術(shù)及市場預(yù)測將更有難度。國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與消費者對大型平臺有一定程度的依賴，近年來投入算法技術(shù)研發(fā)，區(qū)域性的數(shù)字創(chuàng)新或平臺服務(wù)皆在發(fā)展中，案例的出現(xiàn)應(yīng)該只是早晚的問題。法制層面可考慮在事前結(jié)合審查或是小型案件簡化審查程序之例外部分進(jìn)行補(bǔ)充，以利后續(xù)法制評估。

　　現(xiàn)階段應(yīng)優(yōu)先研究配套規(guī)章或指南，再逐步考慮反壟斷法的修訂，從而規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺對市場競爭的影響。雖然對反壟斷法某些規(guī)則的應(yīng)用有適用上的疑問，仍不足以否定反壟斷法存在的基礎(chǔ)。借由逐步掌握個案于市場競爭的特性，對于既有法制規(guī)范進(jìn)行漸進(jìn)且適度的增補(bǔ)。

　　除反壟斷法外，網(wǎng)絡(luò)平臺對市場競爭的影響是否有其銜接的事前與事后處理的規(guī)范。例如歐盟與日本對于平臺透明化與公平化的法制建構(gòu)，即帶動了類似的反思。可以先撇開反壟斷法修法或執(zhí)法方向的探討，針對那些配套法制的建構(gòu)或要求進(jìn)行探討，從而實現(xiàn)良好的競爭文化環(huán)境。

　　其次，鼓勵創(chuàng)新，避免貿(mào)然對數(shù)據(jù)進(jìn)行反壟斷執(zhí)法。網(wǎng)絡(luò)平臺在發(fā)展過程中產(chǎn)生大數(shù)據(jù)優(yōu)勢，并且依靠數(shù)據(jù)優(yōu)勢產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)利益，形成市場支配地位。數(shù)據(jù)壟斷現(xiàn)象是目前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)重視的問題，數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)流通共享，才能為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)提供更好的發(fā)展動力，應(yīng)該更加公平、合理地利用數(shù)據(jù)技術(shù)。

　　為了考察反壟斷法是否是探索和可能解決大數(shù)據(jù)問題的最合適的制度選擇，我們應(yīng)該考察反壟斷法的判例如何處理迄今為止的大數(shù)據(jù)問題，數(shù)據(jù)如何適用于現(xiàn)有的反壟斷法分析框架或補(bǔ)救措施，對大數(shù)據(jù)應(yīng)用反壟斷法會產(chǎn)生哪些法律或?qū)嶋H危險，以及替代框架是否更適合這些問題。

　　數(shù)據(jù)的風(fēng)險不僅僅是數(shù)據(jù)安全問題，更是對自由市場競爭的威 脅。隨著專有數(shù)據(jù)及其衍生物的增加，越來越多數(shù)據(jù)采集平臺基于數(shù)據(jù)建立新的市場和產(chǎn)品。接下來，數(shù)據(jù)會成為進(jìn)入市場的壁壘，阻止新的競爭者進(jìn)入。當(dāng)數(shù)據(jù)壟斷危害小型平臺創(chuàng)建和增長的同時，擁有大數(shù)據(jù)壟斷優(yōu)勢的平臺將成為最大的市場支配者。

　　實際上，在收集數(shù)據(jù)之前要求用戶明確的同意可能會降低用戶體驗并降低質(zhì)量。同樣，禁止或限制數(shù)據(jù)收集可能會扼殺創(chuàng)新，并為用戶提供質(zhì)量較低的服務(wù)；剝離或分離不同的產(chǎn)品線也可能扼殺創(chuàng)新，阻礙平臺提升提供個性化服務(wù)的能力。

　　隨意應(yīng)用于收集和使用消費者數(shù)據(jù)的反壟斷補(bǔ)救措施不僅可能損害競爭，而且實際上可能會引發(fā)隱私問題。反壟斷補(bǔ)救措施也可能產(chǎn)生隱私問題，因為即使消費者未同意以這種方式使用其數(shù)據(jù)，他們也需要在競爭對手平臺間共享數(shù)據(jù)。告知消費者數(shù)據(jù)收集的復(fù)雜細(xì)節(jié)實際上可能會誤導(dǎo)消費者，并導(dǎo)致更多的混亂。

　　使用反壟斷法作為解決大數(shù)據(jù)問題可能會降低新產(chǎn)品的競爭和創(chuàng)新風(fēng)險。筆者建議反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在快速創(chuàng)新領(lǐng)域謹(jǐn)慎行事，以避免扼殺競爭和市場的自然展開。以創(chuàng)新和快速技術(shù)變革為特征的市場中的反壟斷干預(yù)通常是一個值得懷疑的主張，當(dāng)問題是基于假設(shè)而不是基于實踐調(diào)查時尤其如此。

　　再次，應(yīng)用共票理論，探索數(shù)據(jù)治理新維度。當(dāng)前，隨著5G、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，社會已經(jīng)迎來了繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)之后的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，新一輪科技革命即將爆發(fā)。歷史表明，每一次人類社會重大的經(jīng)濟(jì)形態(tài)變革，必然產(chǎn)生新的生產(chǎn)要素，形成先進(jìn)生產(chǎn)力，如同農(nóng)業(yè)時代的土地和勞動力、工業(yè)時代的資本與組織，數(shù)字時代也將產(chǎn)生新的生產(chǎn)要素。生產(chǎn)力提高所帶來的生產(chǎn)要素變革是共票理論提出的根本原因。

　　數(shù)據(jù)只有在使用中才能產(chǎn)生價值，應(yīng)進(jìn)一步優(yōu)化數(shù)據(jù)的流動分享機(jī)制。數(shù)據(jù)共享是多向的，平臺數(shù)據(jù)應(yīng)用于政務(wù)能夠提升決策效率、增加公共服務(wù)，更重要的是公共數(shù)據(jù)向社會和平臺開放，能更大程度上促進(jìn)社會創(chuàng)新。

　　“法與時轉(zhuǎn)則治”，在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)共享對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有基礎(chǔ)性的意義，數(shù)據(jù)共享需要妥當(dāng)平衡數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與個人信息、數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)之間的關(guān)系。從促進(jìn)我國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)鼓勵數(shù)據(jù)共享行為，但數(shù)據(jù)共享又不能完全離開個人信息保護(hù)，否則，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)可能進(jìn)入野蠻生長狀態(tài)。

　　未來，不僅需要依靠法律，同時需要通過技術(shù)的手段，才能夠更好地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享。無論如何，數(shù)據(jù)的收集、流轉(zhuǎn)、儲存和交易可能會帶來法律體系的變遷，重新構(gòu)造一個類似于工業(yè)革命時代對財產(chǎn)、所有權(quán)、資本制度、平臺制度的一整套的制度體系的構(gòu)建。在這一背景下，不再強(qiáng)調(diào)私有、所有權(quán)，而需關(guān)注誰能夠?qū)⑦@些數(shù)據(jù)進(jìn)行共享、進(jìn)行大數(shù)據(jù)的整合，每個主體都有權(quán)利通過各種手段對數(shù)據(jù)進(jìn)行整合、搜集、加工，從而形成一個自有的數(shù)據(jù)集合。因此，數(shù)據(jù)的共享、整合成為這個時代的主旋律，如何去規(guī)制，則是我們下一步構(gòu)建新時代、新的法律體系、新的文明需要思考的問題。（作者系中國人民大學(xué)國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心研究員 楊東）